Bài tập lớn Luật Thương mại 2

MỞ ĐẦU

Đấu thầu là một trong những hoạt động có vai trò rất quan trọng đối với vấn đề chi tiêu công. Cùng với Luật đầu tư công, Luật đấu thầu năm 2013 ra đời với những quy định chặt chẽ hơn đã góp phần thúc đẩy việc sử dụng hiệu quả ngân sách nhà nước, nâng cao chất lượng của hoạt động đầu tư. Để hiểu rõ hơn về các quy định pháp luật về đấu thầu hiện nay, người viết lựa chọn đề tài: “Phân tích 04 (bốn) điểm khác biệt cơ bản giữa quy định pháp luật về đấu thầu trong Luật Thương mại năm 2005 và Luật Đấu thầu năm 2013”.

NỘI DUNG

Các quy định về đấu thầu trong Luật Thương mại năm 2005 và Luật Đấu thầu năm 2013 có thể có rất nhiều điểm khác biệt. Tuy nhiên, bài viết này chỉ lựa chọn phân tích những điểm mà người viết cho là sự khác biệt cơ bản, rõ nét, và có sự tác động lớn đến hoạt động đấu thầu trên thực tế. Cụ thể, đó là sự khác biệt về đối tượng áp dụng, về chủ thể tham gia, phương thức đấu thầu và trình tự, thủ tục.

I. Về đối tượng áp dụng

Luật thương mại năm 2005 ngay từ quy định chung về đối tượng áp dụng (ở chương những quy định chung) đã khẳng định luật này áp dụng đối với các thương nhân hoạt động thương mại theo quy định tại điều 1 và các tổ chức, cá nhân khác có liên quan đến hoạt động thương mại. Điều 214 quy định về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ cũng xác định rõ: “Đấu thầu hàng hoá, dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên mua hàng hoá, dịch vụ thông qua mời thầu (gọi là bên mời thầu) nhằm lựa chọn trong số các thương nhân tham gia đấu thầu (gọi là bên dự thầu) thương nhân đáp ứng tốt nhất các yêu cầu do bên mời thầu đặt ra và được lựa chọn để ký kết và thực hiện hợp đồng (gọi là bên trúng thầu)”. Như vậy, hoạt động đấu thầu trong luật này được nhìn nhận với tư cách là một hoạt động thương mại và áp dụng đối với các thương nhân, chứ “không áp dụng đối với đấu thầu mua sắm công theo quy định của pháp luật” (khoản 2 điều 214 Luật Thương mại năm 2005). Trong khi đó, điều 2 Luật Đấu thầu năm 2013 quy định đối tượng áp dụng là các tổ chức, cá nhân tham gia hoặc có liên quan đến hoạt động đấu thầu sử dụng vốn nhà nước, bao gồm: lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, hàng hóa, xây lắp đối với các dự án và hoạt động mua sắm quy định tại các điểm a,b,c,d,đ,e,g khoản 1 điều 1 Luật đấu thầu năm 2013; lựa chọn nhà thầu thực hiện cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, hàng hóa trên lãnh thổ Việt Nam để thực hiện dự án đầu tư trực tiếp ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam mà dự án đó sử dụng vốn nhà nước từ 30% trở lên hoặc dưới 30% nhưng trên 500 tỷ đồng trong tổng mức đầu tư của dự án; lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư (PPP), dự án đầu tư có sử dụng đất; lựa chọn nhà thầu trong lĩnh vực dầu khí, trừ việc lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ dầu khí liên quan trực tiếp đến hoạt động tìm kiếm thăm dò, phát triển mỏ và khai thác dầu khí theo quy định của pháp luật về dầu khí. Ngoài ra, theo quy định tại khoản 2 điều 2 Luật Đấu thầu năm 2013,“tổ chức, cá nhân có hoạt động đấu thầu không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật này được chọn áp dụng quy định của Luật này”.

Có thể hình dung sự khác biệt này qua hai ví dụ cụ thể sau về pháp luật áp dụng trong hoạt động đấu thầu. Tháng 11 năm 2016, Tổng công ty Đầu tư phát triển đường cao tốc Việt Nam tổ chức đấu thầu với gói thầu CS5 “Đào tạo, Hội thảo, và thực hiện Kế hoạch Quản trị, Minh bạch và Phòng chống tham nhũng” thuộc dự án “Đường cao tốc Đà Nẵng – Quảng Ngãi”. Tổng công ty này là doanh nghiệp nhà nước, thuộc Bộ Giao thông vận tải và được thành lập bởi Quyết định số 3033/QĐ-BGTVT. Do đó, dự án nói trên thuộc điểm b khoản 1 điều 1 Luật Đấu thầu năm 2013. Hoạt động đấu thầu của Tổng công ty này với gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn đang đề cập sẽ do các quy định của Luật Đấu thầu điều chỉnh – trình tự, thủ tục thực hiện phải theo quy định của luật này và khi có tranh chấp xảy ra cũng sẽ sử dụng các quy định của Luật Đấu thầu và các văn bản hướng dẫn để giải quyết. Ví dụ thứ hai là về hoạt động đấu thầu của Công ty cổ phần tập đoàn Hoa Sen tổ chức với gói thầu “Cung cấp và lắp đặt cửa nhôm kính cho nhà xưởng và các hạng mục phụ trợ khác” cho dự án “Nhà máy Hoa Sen Nghệ An giai đoạn 2”. Công ty này là thương nhân theo quy định của Luật Thương mại năm 2005, không phải là doanh nghiệp nhà nước hay có vốn góp nhà nước và dự án “Nhà máy Hoa Sen Nghệ An giai đoạn 2” sử dụng hoàn toàn vốn từ chủ đầu tư là Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên Hoa Sen Nghệ An (công ty con của Công ty cổ phần tập đoàn Hoa Sen). Do đó, chủ đầu tư có thể lựa chọn áp dụng quy định của Luật Đấu thầu năm 2013 hoặc Luật Thương mại năm 2005 và cụ thể trong trường hợp này Công ty cổ phần tập đoàn Hoa Sen và Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên Hoa Sen Nghệ An đã thực hiện đấu thầu theo quy định của Luật Đấu thầu năm 2013.

Như vậy, từ sự phân tích ở trên, có thể nhận định rằng, đối với các quy định về đấu thầu, phạm vi đối tượng áp dụng của Luật Đấu thầu rộng hơn (bao gồm cả tổ chức, cá nhân liên quan đến đấu thầu công và tổ chức, cá nhân khác) so với Luật Thương mại (chỉ gồm thương nhân).

Sự khác biệt về đối tượng áp dụng có thể được lí giải bởi vị trí, vai trò của hai luật này trong hệ thống pháp luật Việt Nam. Luật Thương mại được ban hành ra để điều chỉnh các hoạt động thương mại diễn ra trên lãnh thổ Việt Nam và một số hoạt động thương mại diễn ra ngoài lãnh thổ Việt Nam mà các bên thỏa thuận áp dụng luật này, hoặc luật nước ngoài, điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định áp dụng luật này. Chủ thể chủ yếu của hoạt động thương mại là thương nhân, chính vì vậy mà Luật Thương mại vẫn thường được gọi là luật của các thương nhân. Luật Thương mại tạo lập khuôn khổ pháp lý cho các hoạt động thương mại diễn ra đúng trật tự và đảm bảo quyền, lợi ích của các bên. Một trong số những hoạt động thương mại ấy là hoạt động đấu thầu của các thương nhân. Vì vậy, có thể nói, Luật Thương mại điều chỉnh hoạt động đấu thầu dưới góc độ là một hoạt động kinh doanh kiếm lời của thương nhân. Còn Luật Đấu thầu được ban hành chủ yếu để điều chỉnh hoạt động đấu thầu công, minh bạch hóa việc chi tiêu sử dụng vốn nhà nước, đảm bảo chi ngân sách và đầu tư công được thực hiện hiệu quả. Chính bởi sự khác nhau về vai trò của hai luật này đã dẫn tới sự khác biệt trong quy định về đối tượng áp dụng. Có thể nói rằng, đây là điểm khác biệt cơ bản nhất, chi phối đến nội dung của hai luật này và dẫn tới những điểm khác biệt về sau. Mặc dù đều là hoạt động đấu thầu, nhưng quy định về đấu thầu để sử dụng vốn nhà nước chắc chắn phải có những điểm khác hơn so với đấu thầu của thương nhân, bởi tính chất của một hoạt động vì lợi ích công chắc chắn sẽ khác với một hoạt động để sinh lợi tư.

II. Về chủ thể tham gia

Theo quy định tại khoản 1 điều 214 Luật Thương mại năm 2005, có thể nhận thấy rằng chủ thể tham gia quá trình đấu thầu theo luật này bao gồm bên mời thầu và bên dự thầu. Trong đó, bên mời thầu có thể là bất kỳ cá nhân, tổ chức nào có đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự; còn bên dự thầu bắt buộc phải là thương nhân. Như vậy, xét về chủ thể tham gia, trong Luật Thương mại năm 2005 không có trung gian đấu thầu – không có thương nhân làm dịch vụ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ cho thương nhân khác nhận thù lao. Trong khi đó, Luật Đấu thầu năm 2013 lại có quy định về trung gian đấu thầu thực hiện hoạt động đấu thầu một cách chuyên nghiệp, đó là các tổ chức đấu thầu chuyên nghiệp theo quy định tại điều 32 luật này:

“1. Tổ chức đấu thầu chuyên nghiệp bao gồm đại lý đấu thầu, đơn vị sự nghiệp được thành lập với chức năng thực hiện đấu thầu chuyên nghiệp

2. Việc thành lập và hoạt động của đại lý đấu thầu thực hiện theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp

3. Chính phủ quy định chi tiết điều này.”

Tổ chức đấu thầu chuyên nghiệp chỉ được phép hoạt động khi thỏa mãn những điều kiện nhất định do pháp luật quy định, cụ thể, theo quy định tại điều 113 Nghị định số 63/2014/NĐ-CP là:

“1. Có đăng ký thành lập, hoạt động do cơ quan có thẩm quyền cấp, trong đó có ngành nghề được phép hoạt động, kinh doanh là đại lý đấu thầu hoặc tư vấn đấu thầu hoặc có chức năng thực hiện nhiệm vụ chuyên trách về đấu thầu.

2. Có bộ máy quản lý đáp ứng được yêu cầu về chuyên môn và nghiệp vụ để thực hiện chức năng, nhiệm vụ của đại lý đấu thầu, tư vấn đấu thầu, chuyên trách về đấu thầu.

3. Nhân sự có đạo đức nghề nghiệp, trung thực, khách quan, công bằng trong quá trình thực hiện công việc.

4. Có quy trình quản lý và kiểm soát chất lượng quá trình thực hiện công việc.”

Đây là chủ thể giúp cho hoạt động đấu thầu được thực hiện một cách chuyên nghiệp và góp phần nâng cao sự minh bạch, chính xác trong đấu thầu. Bởi vậy mà Luật Đấu thầu năm 2013 và các văn bản hướng dẫn đã quy định khá chặt chẽ về vấn đề này. Sau khi Luật Đấu thầu năm 2013 ra đời và có hiệu lực, các tổ chức đấu thầu chuyên nghiệp đã được thành lập và hoạt động rất hiệu quả, ví dụ như Công ty cổ phần tin học, đấu thầu chuyên nghiệp và tư vấn phát triển, Công ty cổ phần tư vấn và đại lý đấu thầu Việt Nam.v..v..

Trên thực tế, các chủ thể này đã và đang tham gia hoạt động đấu thầu và thậm chí là có vai trò rất quan trọng giúp bên mời thầu lựa chọn được đúng nhà thầu đáp ứng tốt nhất các tiêu chí của mình. Tuy nhiên, Luật Thương mại năm 2005 (và cả Luật Đấu thầu năm 2005) đều không đề cập đến. Đây là một sự thiếu sót rất lớn trong pháp luật đấu thầu, bởi việc không có quy định pháp luật điều chỉnh có thể dẫn đến việc các chủ thể này hoạt động một cách tùy tiện vì không có cơ chế ràng buộc, hoặc thiếu những quy định tương thích để giải quyết khi có tranh chấp phát sinh liên quan. Chính vì vậy, thời điểm xây dựng Luật Đấu thầu năm 2013, ban soạn thảo đã đưa các chủ thể này vào quy định cụ thể trong luật và các văn bản hướng dẫn để khắc phục những hạn chế ấy. Đó chính là lý do tại sao có sự khác biệt trong quy định của Luật Đấu thầu năm 2013 và Luật Thương mại năm 2005 về chủ thể tham gia. Một số quan điểm cho rằng sự khác biệt này là bởi Luật Thương mại năm 2005 là luật chung quy định về các hoạt động thương mại, còn Luật Đấu thầu năm 2013 là luật quy định cụ thể, chi tiết về hoạt động đấu thầu. Tuy nhiên, theo quan điểm của người viết, sự lý giải này không hợp lý, bởi tại thời điểm trước khi Luật Đấu thầu năm 2013 có hiệu lực, Luật Đấu thầu năm 2005, với tư cách là luật quy định cụ thể hoạt động đấu thầu cũng không đề cập đến loại chủ thể này. Hơn nữa, người viết cho rằng đây là một điểm hạn chế của Luật Thương mại năm 2005 cần được bổ sung và hoàn thiện.

Như đã phân tích ở trên, có thể nhận định rằng quy định về chủ thể tham gia đấu thầu trong Luật Thương mại năm 2005 còn thiếu sót; còn quy định về trung gian đấu thầu của Luật Đấu thầu năm 2013 là quy định hợp lý, hợp thời, vừa góp phần hoàn thiện pháp luật về đấu thầu vừa tạo cơ sở pháp lý để một hoạt động có tính chất phức tạp cả về lý luận lẫn thực tiễn như đấu thầu có thể được triển khai một cách hiệu quả và chính xác hơn. Từ đó, góp phần nâng cao hiệu quả sử dụng ngân sách nhà nước, hạn chế sự thất thoát, lãng phí tiền của quốc gia.

III. Về phương thức đấu thầu

Theo quy định của Luật Thương mại năm 2005, “phương thức đấu thầu bao gồm đấu thầu một túi hồ sơ và đấu thầu hai túi hồ sơ” (khoản 1 điều 216). Luật Thương mại cho phép bên mời thầu tự do lựa chọn phương thức đấu thầu, nhưng phải thông báo trước cho các bên dự thầu. Đối với đấu thầu một túi hồ sơ thì hồ sơ về tài chính và kỹ thuật được để trong cùng một túi hồ sơ theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu và việc mở thầu được tiến hành một lần. Đối với đầu thầu hai túi hồ sơ, hồ sơ về tài chính và hồ sơ về kỹ thuật được để trong hai túi riêng biệt, nộp cùng một thời điểm và việc mở thầu được tiến hành hai lần, trong đó hồ sơ về kỹ thuật mở trước. Trong khi đó, Luật Đấu thầu năm 2013 quy định bốn phương thức đấu thầu, bao gồm: phương thức một giai đoạn một túi hồ sơ, phương thức một giai đoạn hai túi hồ sơ, phương thức hai giai đoạn một túi hồ sơ, phương thức hai giai đoạn hai túi hồ sơ. Các quy định từ điều 28 đến điều 31 Luật Đấu thầu năm 2013 đã xác định rất cụ thể các trường hợp áp dụng của từng phương thức này. Theo đó, phương thức một giai đoạn một túi hồ sơ được áp dụng với những gói thầu có quy mô nhỏ và khả năng đánh giá thầu dễ dàng hơn như: đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế đối với gói thầu cung cấp dịch vụ phi tư vấn; gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp, hỗn hợp có quy mô nhỏ; chào hàng cạnh tranh đối với gói thầu cung cấp dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp;… Phương thức một giai đoạn hai túi hồ sơ áp dụng với đấu thầu rộng rãi, đấu thấu hạn chế với gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp, hỗn hợp và đấu thầu rộng rãi đối với lựa chọn nhà đầu tư. Phương thức hai giai đoạn một túi hồ sơ áp dụng “trong trường hợp đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế đối với gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp, hỗn hợp có quy mô lớn, phức tạp”. Còn phương thức hai giai đoạn hai túi hồ sơ “được áp dụng trong trường hợp đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế đối với gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp, hỗn hợp có kỹ thuật, công nghệ mới, phức tạp, có tính đặc thù”. Thông thường, những gói thầu có nhiều hạng mục thì chủ đầu tư sẽ áp dụng những phương thức có hai giai đoạn để tránh việc phải tổ chức đấu thầu nhiều lần.

Sự khác biệt trong quy định về phương thức đấu thầu có thể được luận giải bởi một số nguyên do nhất định. Thứ nhất, hoạt động đấu thầu của thương nhân có tính chất khác với đấu thầu công, do đó pháp luật quy định về vấn đề này có sự khác nhau. Hoạt động đấu thầu của thương nhân là hoạt động kinh doanh thương mại, vì vậy, Luật Thương mại không quy định chi tiết chính là để đảm bảo quyền tự do kinh doanh cho các thương nhân – một trong những quyền cơ bản được cả Hiến pháp năm 2013 và Luật Doanh nghiệp năm 2014 ghi nhận. Trong khi đó, hoạt động đấu thầu công sử dụng nguồn vốn của nhà nước, phục vụ cho lợi ích công, các gói thầu thường có quy mô lớn và tính chất phức tạp hơn nên cần có sự điều chỉnh một cách cụ thể, chặt chẽ để đảm bảo sử dụng ngân sách nhà nước hiệu quả, minh bạch và phục vụ tốt nhất cho đất nước, cho nhân dân. Thứ hai, sự khác biệt này cũng có thể được lí giải bởi góc độ điều chỉnh đối với hoạt động đấu thầu của hai luật này. Luật Thương mại là luật điều chỉnh chung đối với các hoạt động thương mại, trong đó có hoạt động đấu thầu của thương nhân. Do đó, Luật Thương mại chỉ tạo lập khung pháp lý chung thống nhất các hoạt động thương mại, chứ không quy định quá chi tiết về từng hoạt động. Còn Luật Đấu thầu điều chỉnh trực tiếp hoạt động đấu thầu nên các quy định của luật này mang tính cụ thể hơn, tạo thuận lợi cho các chủ thể trong quá trình thực hiện hoạt động này. Thứ ba, trong quá trình soạn thảo và ban hành Luật Đấu thầu năm 2013, các nhà làm luật đã nhận thức được những khó khăn trong việc thực hiện hoạt động đấu thầu theo quy định của Luật Thương mại năm 2005 cũng như Luật Đấu thầu năm 2005, bởi vậy, Luật Đấu thầu năm 2013 được ban hành trên cơ sở khắc phục những hạn chế ấy, tạo lập môi trường pháp lý thuận lợi hơn cho hoạt động đấu thầu. Tại thời điểm trước khi Luật Đấu thầu năm 2013 ra đời, Luật Thương mại năm 2005 quy định hai phương thức đấu thầu (một túi hồ sơ, hai túi hồ sơ), Luật Đấu thầu năm 2005 quy định ba phương thức đấu thầu (một túi hồ sơ, hai túi hồ sơ, hai giai đoạn). Cách quy định của hai luật này khiến cho hoạt động đấu thầu trên thực tế gặp nhiều khó khăn, vướng mặc – vi phạm tiêu chí về tính hợp lý và khả thi trong lập pháp⁽¹⁾. Như vậy, có thể thấy rằng đây cũng là một trong những nguyên nhân dẫn đến sự không đồng nhất giữa quy định của Luật Thương mại năm 2005 và Luật Đấu thầu năm 2013 trong quy định về phương thức đấu thầu.

Đánh giá về điểm khác biệt này, có thể nhận thấy rằng quy định trong Luật Thương mại năm 2005 về cơ bản vẫn quá chung chung và gây khó khăn cho việc thực thi, còn quy định trong Luật Đấu thầu năm 2013 thì cụ thể, chi tiết, rõ ràng hơn. Đó là lí do tại sao trên thực tế hiện nay các thương nhân vẫn thường lựa chọn áp dụng quy định của Luật Đấu thầu năm 2013, thay vì Luật Thương mại năm 2005. Nhiều nhà kinh doanh thực hiện đấu thầu cho rằng các quy định của Luật Đấu thầu năm 2013 đã giúp ích cho họ rất nhiều trong quá trình lựa chọn nhà thầu, để thực hiện dự án một cách hiệu quả, cạnh tranh nhất – “hiểu và thực hiện theo những quy định về đấu thầu là cách thực hiện các gói thầu một cách chuẩn mực, hiệu quả nhất”⁽²⁾. Luật Đấu thầu năm 2013 với các quy định tiến bộ về phương thức đấu thầu đã góp phần hạn chế được nhiều rủi ro cho hoạt động đấu thầu trên thực tế. Hai phương thức hai giai đoạn đã giúp các chủ đầu tư tiết kiệm được thời gian và tiền bạc hơn đối với những gói thầu có quy mô lớn và phức tạp. Phương thức một giai đoạn hai túi hồ sơ và hai giai đoạn hai túi hồ sơ với việc tiến hành mở thầu hai lần, trong đó, hồ sơ đề xuất về kỹ thuật sẽ được mở ngay sau thời điểm đóng thầu, sau đó những nhà thầu đáp ứng được yêu cầu về kỹ thuật thì được mở hồ sơ đề xuất về tài chính góp phần giúp chủ dự án loại bỏ những nhà thầu giá thấp nhưng chất lượng kém, lựa chọn được những nhà thầu phù hợp cả về năng lực chuyên môn lẫn yếu tố tài chính. Bên cạnh đó, theo quy định của Luật Đấu thầu năm 2013 về phương thức hai giai đoạn hai túi hồ sơ, “sau bước đánh giá kỹ thuật, một số sai lệch kỹ thuật không phải là căn bản đến mức phải loại bản chào, có thể yêu cầu nhà thầu hiệu chỉnh cho mục này thay vì tự lượng hoá để tính giá đánh giá và khi mời thương thảo, hoàn thiện hợp đồng mới làm rõ với nhà thầu. Với phương án mới này, rủi ro các điều chỉnh giá do sai lệch trong đánh giá thầu giảm tối đa, quản lý yêu cầu kỹ thuật, thương mại sát với đầu bài và yêu cầu của chủ đầu tư hơn.”⁽³⁾ (quy định cụ thể tại khoản 2 điều 31 Luật Đấu thầu năm 2013). Có thể hình dung câu chuyện về phương thức đấu thầu qua ví dụ về những nhà thầu Trung Quốc, điển hình như việc Công ty Xingxing – một công ty ở tỉnh Hà Bắc (Trung Quốc) với gói thầu cung cấp ống gang dẻo và phụ kiện đường ống dẫn nước sạch sông Đà về Hà Nội. Tuyến đường ống nước sông Đà do Tổng công ty Vinaconex làm chủ đầu tư với tổng mức khoảng 1.500 tỷ đồng, có công suất 300.000m3 nước/ngày đêm, được đưa vào sử dụng từ năm 2009. Thời điểm đấu thầu cho dự án cung cấp đường ống gang dẻo và phụ kiện đường ống dẫn nước sạch sông Đà lần 1 chưa có Luật đấu thầu năm 2013. Luật Đấu thầu năm 2005 chỉ cho phép sử dụng phương thức hai túi hồ sơ với gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn (xem quy định tại khoản 2 điều 26 Luật Đấu thầu năm 2005). Bởi vậy, về cơ bản có thể thấy rằng cứ giá rẻ là sẽ trúng thầu – đó là lý do tại sao những gói thầu như thế lại rơi vào tay nhà thầu Trung Quốc. Kết quả là chúng ta có đường ống dẫn nước sạch sông Đà với 20 lần vỡ chỉ trong vài năm, khiến cuộc sống của khoảng 70.000 hộ dân thuộc 6 quận nội thành Hà Nội thường xuyên bị ảnh hưởng. Giá rẻ, đi đôi với năng lực kém, chất lượng công trình không tốt, gây lãng phí tiền của của Nhà nước và để lại hậu quả cho nhân dân. Tuy nhiên, hiện nay, với quy định về phương thức đấu thầu một giai đoạn hai túi hồ sơ và hai giai đoạn hai túi hồ sơ của Luật Đấu thầu năm 2013, tình trạng này đã phần nào được khắc phục. Bởi với hai phương thức này, hồ sơ đề xuất về kỹ thuật và hồ sơ đề xuất về tài chính được để trong hai túi khác nhau, hồ sơ về kỹ thuật sẽ được mở trước, ngay sau thời điểm đóng thầu, sau đó chỉ những nhà thầu nào đạt yêu cầu về kỹ thuật mới được xem xét hồ sơ về tài chính. “Điều này thể hiện rằng, trong chừng mực nhất định, quy định hiện hành đã trao cho chủ đầu tư công cụ, phương tiện để chọn nhà thầu có đủ năng lực, kinh nghiệm, có giải pháp khả thi để thực hiện gói thầu.”⁽⁴⁾. Như vậy, không thể phủ nhận rằng Luật Đấu thầu năm 2013 đã có những quy định rõ ràng, chặt chẽ, tiến bộ về hoạt động đấu thầu nói riêng và phương thức đấu thầu nói chung. Thiết nghĩ rằng, Luật Thương mại cần có sự điều chỉnh trong quy định về phương thức đấu thầu để phù hợp hơn với thực tế hiện nay, đồng thời cũng là để tạo sự đồng bộ trong hệ thống pháp luật về đấu thầu. Với vị trí của luật khung cho các hoạt động thương mại, có thể không cần quy định quá chi tiết, nhưng vẫn phải đảm bảo được tính khả thi và hợp lý, hợp thời.

IV. Về trình tự, thủ tục

Dù thực hiện theo phương thức đấu thầu nào thì trình tự, thủ tục tiến hành hoạt động đấu thầu đều bao gồm các giai đoạn sau: mời thầu, dự thầu, mở thầu, đánh giá và so sánh hồ sơ dự thầu, xếp hạng và lựa chọn nhà thầu, thông báo kết quả thầu và ký kết hợp đồng. Đối với một hoạt động có tính phức tạp như hoạt động đấu thầu thì các khâu, các bước đều quan trọng và cần được tiến hành cẩn thận. Tuy nhiên, trong phạm vi của mục này, người viết sẽ lựa chọn và phân tích, đánh giá một thủ tục mà người viết cho là quan trọng nhất và có sự khác biệt rõ nét nhất giữa Luật Thương mại năm 2005 và Luật Đấu thầu năm 2013 – đó là việc đánh giá và so sánh hồ sơ dự thầu, một thủ tục có ý nghĩa quyết định đối với việc ai sẽ là người trúng thầu.

Luật Thương mại năm 2005 quy định về vấn đề này chỉ trong một điều luật với hai khoản rất ngắn gọn  – điều 227 quy định như sau:

“1. Hồ sơ dự thầu được đánh giá và so sánh theo từng tiêu chuẩn làm căn cứ để đánh giá toàn diện.

Các tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu do bên mời thầu quy định.

2. Các tiêu chuẩn quy định tại khoản 1 Điều này được đánh giá bằng phương pháp cho điểm theo thang điểm hoặc phương pháp khác đã được ấn định trước khi mở thầu.”

Theo đó, phương pháp được sử dụng để đánh giá hồ sơ dự thầu là phương pháp cho điểm theo thang điểm, hoặc một phương pháp khác ấn định trước và Luật Thương mại chỉ dừng lại ở việc yêu cầu đánh giá, so sánh “theo từng tiêu chuẩn làm căn cứ để đánh giá toàn diện”. Trong khi đó, Luật Đấu thầu quy định về đánh giá hồ sơ dự thầu rất chi tiết theo từng lĩnh vực cụ thể (điều 39, 40 Luật Đấu thầu năm 2013). Xem xét các quy định này, có thể thấy Luật Đấu thầu đã có sự tách bạch trong quy định về đánh giá đối với gói thầu cung cấp dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp, hỗn hợp và gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, bởi hai loại gói thầu này có tính chất khác nhau. Với gói thầu cung cấp dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp, hỗn hợp, có ba phương pháp đánh giá bao gồm: phương pháp giá thấp nhất, phương pháp giá đánh giá và phương pháp kết hợp giữa kỹ thuật và giá. Phương pháp giá thấp nhất áp dụng với các gói thầu đơn giản, quy mô nhỏ, trong đó các đề xuất về kỹ thuật, tài chính, thương mại được coi là cùng một mặt bằng khi đáp ứng các yêu cầu ghi trong hồ sơ mời thầu. Các tiêu chuẩn luật quy định để đánh giá đối với phương pháp này là: tiêu chuẩn đánh giá về năng lực, kinh nghiệm và các tiêu chí của gói thầu. Phương pháp giá đánh giá được áp dụng đối với gói thầu mà các chi phí quy đổi được trên cùng một mặt bằng về các yếu tố kỹ thuật, tài chính, thương mại cho cả vòng đời sử dụng của hàng hóa, công trình và “tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu bao gồm: tiêu chuẩn đánh giá về năng lực, kinh nghiệm trong trường hợp không áp dụng sơ tuyển; tiêu chuẩn đánh giá về kỹ thuật; tiêu chuẩn xác định giá đánh giá” (điểm b khoản 2 điều 39). Phương pháp kết hợp giữa kỹ thuật và giá áp dụng đối với gói thầu công nghệ thông tin, viễn thông hoặc gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp, hỗn hợp khi không áp dụng được hai phương pháp giá thấp nhất và phương pháp giá đánh giá nói trên. Với phương pháp này, “tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu bao gồm: tiêu chuẩn đánh giá về năng lực, kinh nghiệm trong trường hợp không áp dụng sơ tuyển; tiêu chuẩn đánh giá về kỹ thuật; tiêu chuẩn đánh giá tổng hợp. Tiêu chuẩn đánh giá tổng hợp được xây dựng trên cơ sở kết hợp giữa kỹ thuật và giá” (điểm b khoản 3 điều 39). Về các tiêu chuẩn để đánh giá, Luật Đấu thầu năm 2013 còn xác định rõ đối với tiêu chuẩn nào thì sử dụng tiêu chí, phương pháp cụ thể ra sao để đánh giá. Theo quy định tại khoản 4 điều 39, với tiêu chuẩn đánh giá về năng lực, kinh nghiệm thì sẽ áp dụng tiêu chí đạt, không đạt; với tiêu chuẩn đánh giá về về kỹ thuật, sử dụng phương pháp chấm điểm hoặc tiêu chí đạt, không đạt; với phương pháp kết hợp giữa kỹ thuật và giá thì phương pháp chấm điểm được áp dụng. Đối với gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, Luật Đấu thầu năm 2013 quy định riêng đối với tổ chức và cá nhân. Với nhà thầu tư vấn là tổ chức, có thể áp dụng một trong bốn phương pháp là phương pháp giá thấp nhất (với những gói thầu tư vấn đơn giản), phương pháp giá cố định (các gói thầu tư vấn đơn giản, chi phí thực hiện gói thầu được xác định cụ thể và cố định trong hồ sơ mời thầu), phương pháp kết hợp giữa kỹ thuật và giá (các gói thầu tư vấn chú trọng tới cả chất lượng và chi phí thực hiện gói thầu) và phương pháp dựa trên kỹ thuật (áp dụng với những gói thầu tư vấn có yêu cầu kỹ thuật cao, đặc thù). Với nhà thầu tư vấn là cá nhân, theo quy định tại khoản 3 điều 40 Luật Đấu thầu, “tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu là tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ lý lịch khoa học, đề xuất kỹ thuật (nếu có). Nhà thầu có hồ sơ lý lịch khoa học, đề xuất kỹ thuật tốt nhất và đáp ứng yêu cầu của điều khoản tham chiếu được xếp thứ nhất”.

Như vậy, có thể thấy rằng với vấn đề đánh giá và so sánh hồ sơ dự thầu, Luật Thương mại năm 2005 và Luật Đấu thầu năm 2013 có sự khác biệt khá rõ rệt trong cách quy định. Quy định của Luật Thương mại năm 2005 rất chung chung, chỉ giới hạn rằng “hồ sơ dự thầu được đánh giá và so sánh theo từng tiêu chuẩn làm căn cứ để đánh giá toàn diện” và các tiêu chuẩn ấy được đánh giá bằng phương pháp cho điểm hoặc phương pháp khác. Quy định như vậy có thể có độ khái quát cao, tương ứng với vai trò của luật khung, tuy nhiên lại dẫn đến sự khó khăn trong việc áp dụng trên thực tế, hay nói cách khác là không có tính khả thi trong việc áp dụng. Còn quy định của Luật Đấu thầu năm 2013 đối với vấn đề này lại rất cụ thể, rõ ràng và chi tiết. Như đã nêu ở trên, Luật Đấu thầu năm 2013 quy định các phương pháp, cách thức riêng đối với hai loại gói thầu là gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn và gói thầu cung cấp dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp, hỗn hợp. Đối với từng phương pháp, Luật Đấu thầu xác định rất rõ phương pháp đó áp dụng đối với những gói thầu có đặc điểm thế nào, tiêu chuẩn đánh giá ra sao, với từng tiêu chuẩn thì sử dụng tiêu chí hay phương pháp nào để đánh giá. Rõ ràng, cách quy định của Luật Đấu thầu mới là cách quy định tạo thuận lợi cho các chủ thể trong quá trình thực hiện hoạt động đấu thầu, góp phần phòng ngừa được các rủi ro và tranh chấp phát sinh. Luật Đấu thầu năm 2013 đã “bổ sung một số phương pháp mới trong đánh giá hồ sơ dự thầu nhằm đa dạng hóa phương pháp đánh giá để phù hợp với từng loại hình và quy mô của gói thầu, đồng thời khắc phục tình trạng bỏ thầu giá thấp nhưng không đủ năng lực, kinh nghiệm để thực hiện gói thầu”⁽⁵⁾, ví dụ như phương pháp kết hợp giữa kỹ thuật và giá. Phương pháp này giúp chủ đầu tư có thêm khả năng tìm được nhà thầu thực sự đáp ứng được được cả yêu cầu về năng lực kinh nghiệm và năng lực tài chính, từ đó có thể đạt hiệu quả đầu tư cao nhất. Để minh họa cho điều này, người viết xin trích lại một ví dụ đã được đưa ra trong quá trình soạn thảo Luật Đấu thầu năm 2013 như sau: “Giả sử có hai nhà thầu A và B lần lượt chào máy tính xách tay Sony xuất xứ từ Nhật Bản và Trung Quốc. Chủ đầu tư chấm điểm kỹ thuật cho máy tính Sony xuất xứ Nhật Bản là 95 điểm cao hơn so với máy tính Sony xuất xứ Trung Quốc là 80 điểm, với tỷ trọng điểm kỹ thuật chiếm 80%, giá chiếm 20% trong cơ cấu điểm tổng hợp, giá dự thầu của nhà thầu A (chào máy tính xuất xứ từ Nhật Bản) là 20 triệu đồng, nhà thầu B (chào máy tính xuất xứ từ Trung Quốc) là 10 triệu đồng, khi đó điểm tổng hợp của nhà thầu A là 95 x 80% + 50 x 20% = 86 điểm, trong khi đó của nhà thầu B chỉ là 80 x 80% + 100 x 20% = 84 điểm (nhà thầu A có giá chào gấp đôi nhà thầu B nên với thang điểm 100 thì điểm về giá của A là 50, của B là 100). Ví dụ này minh họa cho ta thấy với phương pháp kết hợp giữa kỹ thuật và giá có thể chọn được nhà thầu tốt hơn (là nhà thầu A).”⁽⁶⁾. Như vậy, có thể thấy rằng những quy định trong Luật Đấu thầu về vấn đề đánh giá hồ sơ dự thầu khá tiến bộ và có thể góp phần khắc phục những hạn chế của hoạt động đấu thầu hiện nay, đặc biệt là thực trạng về nhà thầu Trung Quốc với những dự án đấu thầu kinh điển như dự án đường ống nước sạch sông Đà, dự án đường sắt Cát Linh – Hà Đông..v.v.. Tất nhiên, để giải quyết được triệt để hơn tình trạng “… doanh nghiệp Trung Quốc trúng thầu hầu hết các dự án trọng điểm trong các ngành quan trọng của Việt Nam, nhiều dự án họ đưa giá rẻ nhưng sau khi trúng thầu thì họ điều chỉnh giá và thương lượng lại, nhiều dự án không xây dựng đúng tiến độ và nhiều trường hợp công trình mới xây xong đã bị hỏng hoặc xuống cấp..”⁽⁷⁾ thì không chỉ cần những quy định tiến bộ của pháp luật đấu thầu, mà chúng ta phải xem xét vấn đề một cách tổng thể về cả xây dựng tổng mức đầu tư và dự toán đối với những dự án này nữa.

Nguyên nhân dẫn đến sự khác biệt trong quy định giữa Luật Đấu thầu năm 2013 và Luật Thương mại năm 2005 đối với vấn đề này cũng có thể được lý giải tương tự như với phần phân tích về các phương thức đấu thầu ở trên, bao gồm các lý do như hoạt động đấu thầu của thương nhân có tính chất khác với đấu thầu công nên Luật Đấu thầu phải quy định chặt chẽ, chi tiết hơn còn Luật Thương mại thì quy định mở để đảm bảo cho quyền tự do kinh doanh; do Luật Thương mại là luật khung cho các hoạt động thương mại còn Luật Đấu thầu quy định trực tiếp về hoạt động đấu thầu và do trong quá trình sửa đổi Luật Đấu thầu năm 2013, các nhà lập pháp đã rà soát pháp luật đấu thầu cũ để thiết kế những điều luật phù hợp và khả thi hơn với thực tiễn…

KẾT LUẬN

Như vậy, có thể thấy rằng giữa Luật Thương mại năm 2005 và Luật Đấu thầu năm 2013 có khá nhiều điểm khác biệt nổi bật. Mặc dù trong hệ thống pháp luật Việt Nam, mỗi luật có vị trí, vai trò riêng nhưng thiết nghĩ rằng, để đảm bảo cho sự thống nhất và đồng bộ pháp luật thì cần có sự sửa đổi, điều chỉnh những quy định không còn phù hợp nữa, đặc biệt là một số quy định về đấu thầu của Luật Thương mại năm 2005 như đã nêu ở trên rất cần được sửa đổi sao cho vừa đảm bảo tính khái quát của quy định pháp luật trong một văn bản là luật chung cho pháp luật thương mại, vừa có tính khả thi, phù hợp với thực tiễn hiện hành.

[1] Thông tin cụ thể hơn xem tại “Báo cáo rà soát Luật Đấu thầu năm 2005”, trang 23.

[2] Đại diện Tổ đấu thầu của CTCP Mai Thành – một doanh nghiệp tư nhân nổi tiếng tại TP.HCM, là đơn vị tổng thầu nhiều gói thầu xây dựng cao ốc, tổ hợp văn phòng cao tầng trả lời báo đấu thầu, http://baodauthau.vn/dau-thau/vi-sao-doanh-nghiep-tu-nhan-chon-ap-dung-luat-dau-thau-19999.html

[3] “Báo cáo rà soát Luật Đấu thầu năm 2005”, trang 24.

[4] Bảo Long, Dự thảo Luật Đấu thầu và cách thức đối phó với “giá rẻ trúng thầu”, http://www.mpi.gov.vn/Pages/tinbai.aspx?idTin=6713&idcm=188.

[5] Doãn Hiền, 10 điểm mới cơ bản của Luật đấu thầu năm 2013, http://thuvienphapluat.vn/tintuc/vn/thoi-su-phap-luat/chinh-sach-moi/5919/10-diem-moi-co-ban-cua-luat-dau-thau-nam-2013

[6] Bảo Long, Dự thảo Luật Đấu thầu và cách thức đối phó với “giá rẻ trúng thầu”, http://www.mpi.gov.vn/Pages/tinbai.aspx?idTin=6713&idcm=188.

[7] GS. Trần Văn Thọ, Cú sốc thời gian và kinh tế Việt Nam, Phụ lục chương 12, trang 162.

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

1. Luật Thương mại năm 2005
2. Luật Đấu thầu năm 2013
3. Luật Đấu thầu năm 2005
4. Báo cáo rà soát Luật Đấu thầu năm 2005
5. Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình luật thương mại (tập 2), Nguyễn Viết Tý (chủ biên), Nxb. CAND, Hà Nội, 2006
6. Nguyễn Thị Dung (Chủ biên), Nguyễn Thị Yến, Trần Thị Bảo Ánh, Vũ Phương Đông, Nguyễn Như Chính, Lê Hương Giang, Nguyễn Ngọc Anh, Vũ Hòa Như, Hướng dẫn môn học Luật Thương mại Tập 2, Nxb. Lao động, Hà Nội, 2014.
7. GS. Trần Văn Thọ, Cú sốc thời gian và kinh tế Việt Nam, Nxb. Tri thức, Hà Nội, 2016.
8. Trần Thị Thanh Hợp, Khóa luận tốt nghiệp, Tìm hiểu pháp luật về đấu thầu hàng hóa dịch vụ ở Việt Nam , Hà Nội, 2007
9. Phạm Thị Thu Trang, Khóa luận tốt nghiệp, Những vấn đề lí luận và thực tiễn về pháp luật đấu thầu ở Việt Nam, Hà Nội, 2010
10. Doãn Hiền, 10 điểm mới cơ bản của Luật đấu thầu năm 2013, http://thuvienphapluat.vn/ , http://thuvienphapluat.vn/tintuc/vn/thoi-su-phap-luat/chinh-sach-moi/5919/10-diem-moi-co-ban-cua-luat-dau-thau-nam-2013, 13/12/2013, 1/12/2016.
11. Bảo Long, Dự thảo Luật Đấu thầu và cách thức đối phó với “giá rẻ trúng thầu”, http://www.mpi.gov.vn/Pages/default.aspx, http://www.mpi.gov.vn/Pages/tinbai.aspx?idTin=6713&idcm=188 , 17/06/2013, 1/12/2016.
12. Văn Huyền, Vì sao doanh nghiệp tư nhân chọn áp dụng Luật Đấu thầu, http://baodauthau.vn/ , http://baodauthau.vn/dau-thau/vi-sao-doanh-nghiep-tu-nhan-chon-ap-dung-luat-dau-thau-19999.html , 22/3/2016, 1/12/2016.

*Vui lòng xem mục Bản quyền khi muốn sử dụng lại bài viết của Tôi học nghề luật.